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Dienstfreistellung und Pflicht zum Urlaubsverbrauch während der Pandemie

Eine Dienstnehmerin wurde bereits fünf Monate vor Ende ihres befristeten Arbeitsverhältnisses dienstfrei gestellt. Muss sie in dieser Zeit ihren Resturlaub verbrauchen?

Zum Sachverhalt im Detail: Der Dienstnehmerin wurde vom Dienstgeber eine Vereinbarung über den Verbrauch des Resturlaubs angeboten, die Dienstnehmerin lehnte den Abschluss einer Urlaubsvereinbarung ab und machte nach Ende des Dienstverhältnisses die Urlaubsersatzleistung für den nicht verbrauchten Urlaub geltend.

Grundsätzlich: Die Rechtsgrundlage für den konkreten Urlaubsverbrauch bildet immer eine Urlaubsvereinbarung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer, die auf die Erfordernisse des Betriebs und die Erholungsmöglichkeiten für den Dienstnehmer Rücksicht zu nehmen hat (§ 4 Urlaubsgesetz).

Der Oberste Gerichtshof hat in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung (OGH 24.03.2021, 9 ObA 21/21k) erneut darauf hingewiesen, dass (vereinfacht) seit 1. Jänner 2001 ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, seinen Urlaub während einer Dienstfreistellung innerhalb einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen. Lediglich die arbeitsrechtliche Treuepflicht und das Verbot des Rechtsmissbrauchs könnten einen Arbeitnehmer verpflichten, Resturlaub zu verbrauchen. Beurteilungskriterien, ob solch ein Rechtsmissbrauch vorliegt,  sind laut Höchstgericht insbesondere die Dauer der Kündigungsfrist, die Anzahl der Urlaubstage sowie Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers.

Bei 14 Tagen Resturlaub, einem schulpflichtigen, während der Dienstfreistellung von der Dienstnehmerin betreuten Kind und dem in der Zeit der Dienstfreistellung eingesetzten ersten „Lockdown“ im Gefolge der SARS-CoV-2-Pandemie, der bekanntermaßen jegliche Urlaubsgestaltung massiv einschränkte,  war im konkreten Fall die Weigerung der Dienstnehmerin, eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen, nicht rechtsmissbräuchlich.

Praxistipp: Wird eine Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist vereinbart und besteht Resturlaub in erheblichem Ausmaß, sollten Dienstnehmer und Dienstgeber darüber ein Einvernehmen finden. Im Sinne eines Interessenausgleichs kann der Abschluss einer Urlaubsverbrauchsvereinbarung mit einem anderweitigen Entgegenkommen des Dienstgebers verknüpft werden und der Dienstgeber erspart sich die Zahlung der Urlaubsersatzleistung.

Tipp für Vertragsgestaltung: Laut OGH ist die in vielen Dienstvertragsmustern zu findende Vereinbarung, dass während der Kündigungsfrist der Resturlaub zu verbrauchen ist, unwirksam. Der Dienstnehmer kann darüber nicht bereits bei Vertragsabschluss eine wirksame Vereinbarung treffen.

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